Ticarete atılırken şirket kurmayı düşünenlerden veya kurulu şirketi doğru şirket tipi mi diye tereddütü olanlardan yoğun olarak gelen bir soru, anonim şirketin mi yoksa limitet şirketin mi doğru şirket tipi olduğu noktasında. Bu soru önemli bir soru? Ben de irdeleyeyim dedim.

Bu konuda karar verirken Ticaret Kanunu kadar vergi kanunlarına da dikkate etmek gerekmektedir. Ben konuyu sadece vergi mevzuatı açısından ele alacağım.

Vergi mevzuatında dikkate alınacak en önemli maddeler; kanuni temsilcilerin ödevlerini düzenleyen Vergi Usul Kanunu'nun 10. maddesi ve yine aynı konulu 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un mükerrer 35. maddesi ve limited şirket ortaklarının sorumluluğunu düzenleyen 6183 sayılı Kanun'un 35. maddesidir.

Vergi Usul Kanunu'nun 10. maddesi kanuni temsilcileri vergi ödevlerinin yerine getirilmesinden kusura dayalı olarak sorumlu tutmaktadır. Buradaki kusur, vergilendirmeye dair ödevlerin ihmal edilmesidir. Maddede, tüzel kişilerin mükellef olmaları halinde bunların varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacakların, vergilendirmeye ilişkin ödevlerini yerine getirmeyen kanuni temsilcilerin varlığından alınması öngörülmüştür.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un mükerrer 35. maddesinde ise, kanuni temsilcilerin sorumluluğu kusursuz sorumluluk esasına dayanmakta olup, kamu alacağının borçlu şirketten tahsil edilememesinde kanuni temsilcilerin kusuru bulunmasa dahi sorumlu tutulmalarına neden olmaktadır.

6183 sayılı Kanun'un 35. maddesinde ise, sadece limited şirket ortaklarının amme alacakları ile ilgili sorumlulukları düzenlenmiş ve şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında sorumlu oldukları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibata tabi tutulacakları öngörülmüştür.

Ancak limitet şirketler açısından Kanunlarda bu düzenlemelerin hangi sıra ile uygulanacağı konusu düzenlenmemiştir. Bir başka deyişle limitet şirketten tahsil edilemeyen kamu alacağının tahsili için alacaklı idarenin önce kanuni temsilciye mi gitmesi gerektiği yoksa kanuni temsilciye başvurmadan doğrudan şirket ortakları hakkında takip yapıp yapamayacağı konusu ilgili Kanunlarda açık değildir. Burada mantıken, önce müdüre gidilmesi, kamu alacağı yine de tahsil edilmezse ortağa gidilmesi gerekir diye düşünebilirsiniz. Ancak Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu E.2013/1 K.2018/1 sayı ve 11.12.2018 tarihinde konuya ilişkin görüşünü “Limited şirket tüzel kişiliğinden tahsil edilemeyen veya edilemeyeceği anlaşılan vergi borcunun takip ve tahsiline ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'da, kanuni temsilci ile ortak arasında bir öncelik sıralaması bulunmadığından, limitet şirketin vergi borcunun tahsilinde ortağın takibine başlanabilmesi için kanuni temsilcinin takibinin gerekli olmadığı” yönünde oluşturmuştur. Bu karara katılmasak da, durum budur.

Karara göre limitet şirketlerin bütün ortakları, şirketin kamu borçları karşısında, şirket müdürü ile aynı riski taşımaktadır, hatta mali durumu müdürden daha iyi ise müdürden daha fazla risk altındadırlar. Bu nedenle limitet şirket ortakları, şirketin ödeme yeteneği olmayan kamu borçları için her an bir ödeme emri ile karşılaşabilirler.

Öte yandan limitet şirket, pay devirleri de zaman sınırlaması olmaksızın vergiye tabi olan bir şirket türüdür. Limitet şirketi kurduktan sonra, aradan elli yıl geçmiş olsa dahi, payı devrettiğiniz anda devir kazancı üzerinden gelir vergisi ödenmesi gerekmektedir. Üstelik pay devirleri noterde yapıldığı için noter harcı ve damga vergisi ödeme yükümlülüğü de söz konusudur.

Oysa anonim şirketlerde payın (hisse senedi veya ilmühaberin) iktisabından itibaren iki yıl geçtikten sonra devir kazancı vergi dışıdır. Pay devirlerinde noter zorunluluğu olmadığından harç ve damga vergisi doğmaz.

Paylar miras kaldığında mirasçıların üçüncü şahıslara yapacakları pay devirlerinde doğan kazanç, hisse senedi veya ilmühaber bastırılmış olmak kaydı ile anonim şirketlerde vergi dışı, limitet şirketlerde ise gelir vergisi kapsamındadır.

Ticaret Kanunu’nda anonim şirketler için limitet şirketlere nazaran biraz daha yüksek sermaye koşulu ve bürokratik işlemler silsilesi öngörülmüşse de vergi mevzuatının düzenlemelerinde anonim şirketler için öngörülen kolaylıklar dikkate alındığında, limitet şirketin tercih edilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Ticaret hukukuna göre her iki şirket tipini de bir pay sahibi ile kurmak mümkündür. Limited şirkette ortak sayısı en fazla 50 olabilirken, anonim şirkette böyle bir sınır yoktur. Halka açılarak sınırsız sayıda pay sahipli olmak mümkündür. Limitet şirketlerde avukat istihdamı zorunluluğu yoktur. Anonim şirketlerde genel kurullarda sermaye oranına göre çoğunluk ilkesi ile karar alınırken limitet şirketlerde sermaye oranı ve pay sahibi sayısına göre karar alınabilmektedir.

Görüldüğü gibi ticaret hukukunda da anonim şirketlerin limitetlere göre sahip olduğu bazı avantajlar söz konusudur.

Bu nedenle başlıktaki soruya verilecek cevabım, tereddütsüz anonim şirkettir. Mevcut limitet şirketlere önerim ise en kısa zamanda anonime dönüşmeleridir.