Anayasa Mahkemesi, Yozgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin başvurusu (daha önce usul yönünden 2018/45 sayılı kararı ile reddettiği başvurusunun usulî eksiklikler giderilerek yinelenmesi) üzerine verdiği E.2018/136 K.2019/21 sayı ve 10.4.2019 tarihli Kararı ile 12/6/1933 tarihli ve 2308 sayılı “Şirketlerin Müruru Zamana Uğrayan Kupon Tahvilât ve Hisse Senedi Bedellerinin Hazineye İntikali Hakkında”ki 4 maddelik Kanunu iptal etmiştir. Söz konusu iptal kararı 20.6.2019 tarih ve 30807 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve yürürlüğe girmiştir.

İptal edilen Kanun; anonim ve limited şirketlerin pay senetleri ile sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komanditer ortaklarına ait pay senetlerinin ve bu şirketlerin tahvillerinin kanuni mazeret bulunmaksızın beş yıllık zamanaşımına uğrayan faiz, kâr ve ikramiye gibi menfaatleriyle bu şirketlerin pay senetleri ile tahvillerinden bedele eklenmiş olanlarının on senelik zamanaşımına uğrayan bedellerinin devlete intikal etmesini düzenlenmekteydi. 

Anayasa Mahkemesi, söz konusu zamanaşımı konusunun Borçlar Kanununun 146 ve 147. maddelerinde düzenlendiğine, söz konusu düzenlemeler sonucu zamanaşımına uğrayan ve Şirket açısından borç niteliğindeki söz konusu tutarların eksik borca dönüştüğüne, Kanunun 1929 yılında yaşanan ekonomik buhranın bir yansıması olduğuna ve devlete gelir yaratma amacını taşıdığına, oysa günümüzde bu gerekçenin geçerliliğini yitirdiğine, kamu harcamalarının vergi ve benzeri kanuni yükümlülüklerle karşılanması gerektiğine, düzenlemenin kamu yararı amacı taşımasına karşılık, ölçülü olmadığına ve dolayısıyla mülkiyet hakkına müdahale niteliğini taşıdığına değinerek  2308 sayılı Kanun düzenlemesini Anayasaya aykırı bulmuş ve iptal etmiştir. Karar gerekçesi ile değerlendirildiğinde doğrudur. Zaten öğretide de bu yönde görüşler ileri sürülmekteydi.  

Dolayısıyla bu Karardan sonra sermaye şirketlerinin zamanaşımı süresince aranmamış ve aktardığımız nitelikteki kâr payı, faiz, ikramiye gibi borçlarının zamanaşımı süresi sonunda mal sandığına yatırma yükümlülükleri - Karara kadar bu yükümlülüklerini yerine getirmemiş şirketlerde dahil olmak üzere - ortadan kalkmıştır. 

AYM kararı sonrasında Borçlar Kanunundaki zaman aşımı sürelerine göre işlem tesis etmek gerekmektedir. Borçlar Kanununun 146 ve 147. maddeleri incelendiğinde, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacağın 10 yıllık zaman aşımına tabi olduğu; kira bedelleri, anapara faizleri ve ücret gibi diğer dönemsel edimler için ise bu sürenin beş yıllık zaman aşımına tabi olduğu görülmektedir.

O zaman şu soru ortaya çıkmaktadır. 

Zamanaşımına uğramış ve artık Şirket açısından borç niteliğini yitirmiş değerlerin akıbeti ne olacaktır. Anayasa Mahkemesi bu hususa kararında; “zamanaşımı gerçekleşene kadarki süreçte şirketin mal varlığında borçların karşılığı olarak yer alan değerler, zamanaşımın gerçekleşmesi ile birlikte şirketin üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceği öz varlığa dönüşmektedir” şeklinde değinmiştir.  

Kanaatimce Şirketin bu tutarları gelir yazması gerekecektir. (Ancak bu konuda; öz kaynaklar altında izlenen bu tutarların Gelir Vergisi Kanunu'nun 38. maddesine göre, ticari kazanç tespitinde teşebbüs öz sermayesinin hesap dönemi sonu ve başındaki değerleri arasındaki olumlu farka göre hesaplanması sırasında işletmeye ilave olunan değer olarak tespit edilen tutardan indirilmesi gerektiğini savunanlar da vardır. Bu görüş bence söz konusu tutarların veraset vergisine matrah oluşturma riskini de taşımaktadır) O halde soru, bu gelir yazılması gereken tutarların vergiye tabi olup olmayacağı şekline dönüşmektedir.

Bu noktada, özelikle kâr payları açısından söz konusu tutarların zaten kurumlar vergisine tabi tutulduğu ve iştirak kazançları istisnasından yararlanması gerektiği savı ileri sürülebilir. Ancak iştirak kazançları istisnasının daha önce kurumlar vergisine tabi tutulmuş kâr paylarını değil, bir başka kurumun sermayesine iştirak karşılığında elde edilen kâr paylarını vergiden istisna ettiği dikkate alındığında, bu istisnanın uygulanma olanağı olmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan burada Vergi Usul Kanunu 117/3 de söz edilen mükerrer vergiden de söz edilemez. Çünkü maddenin aradığı “vergilendirme dönemi aynılığı” burada söz konusu değildir. O halde gelir yazılan bu tutarlar, vergiye de tâbi olacaktır. 

Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi Kararı ile yeni vergi kaynağına yol açmıştır. Maalesef bu güne kadar Gelir İdaresi söz konusu kâr payları ile ilgili bir açıklama da yapmamıştır. (Zamanaşımına uğramış bu kâr payları üzerinden yapılmış vergi kesintilerinin iadesi konusu da açıklama beklemektedir. Zamanaşımı süresince düzeltme zamanaşımı da dolacağından, belki bu konuda da yasada özel bir düzenleme yapılması gerekecektir.) 

Konunun doğası gereği ortaya çıkan ancak Anayasa md.73/3’e aykırı olan bu sonucun ve ayrıca transfer fiyatlandırması ve örtülü kazanç dağıtımında ortaya çıkmış ve bir anlamda benzeri olan sorunun giderilebilmesi için, iştirak kazançları istisnasının yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. 

Bilindiği gibi kurumların ilişkili kişiden elde ettikleri gelirlerden; ödeyen açısından örtülü sermaye faizi veya transfer fiyatlandırması yolu ile örtülü dağıtılan kazanç teşkil eden ve bu sebeple elde eden kurum açısından temettü kabul edilen gelirler de, elde eden kurumun diğer kurumun sermayesine iştirakinin olmaması halinde, iştirak kazançları istisnasından yararlandırılmamakta ve bu suretle çifte vergilendirmeye yol açılmaktadır. Bu sorunun giderilmesinin de ancak iştirak kazançları istisnasının yeniden düzenlenmesi ile mümkündür. 

Netice olarak; gözden geçirilmesi gereken düzenlemeler arasına iştirak kazançları istisnası da katılmıştır.